如果只是一个普通的律师,他考虑的只是如何取证,能不能打赢,能赔多少钱。但作为一个专利律师,我考虑的首先是这个专利会不会被宣告无效(权利稳定性怎么样),然后才会去考虑能不能赢。
专利存在稳定性问题,这是由专利的固有缺陷决定的。专利能否授权,主要取决于技术的创新程度,这分为两个方面,一个方面是技术是新的,前人没有产生过记载,另一个方面是这个技术是有用的,解决了前人没有解决的技术问题。这也就是发明专利的创造性的两个评价要素,就是专利法22条第3款所说的“突出的实质性特点和显著的进步”。但技术是否是新的,必须检索本申请之前已经产生的所有技术。但这个检索结果,只能是初步检索,不可穷举。所以,理论上说,即便是授权的发明专利,也只是因为目前没有检索到现有技术而已,很可能在世界上某个默默无闻的角落里存在着能把专利一棒子打死的现有技术。
更进一步说,其实专利的稳定性问题最终也是个经济效率问题,一切发明专利都可以被宣告无效,只要给我足够的钱和时间,我就能招聘足够的世界各国的人去寻找世界各国的现有技术。我可以提无数次无效宣告,早晚有一次搞定你的专利,就算搞不定,骚扰也累死你。
专利的保护范围问题,一方面是由专利的固有缺陷决定的,这体现在文字本身的模糊性。专利必须采用文字来表达一个技术的保护范围,而不是以图纸或者实物来表达保护范围。这比较容易理解,如果以技术图纸作为专利保护范围,图纸过于细致,保护范围太小了。如果以实物作为专利的保护范围,让审查员如何审查呢?难道发明了飞机,要把一架飞机搬到审查员办公室吗?所以只能以文字作为确定保护范围的依据,但文字存在固有的模糊性。用比较模糊的语言,表达一个确切的技术方案,很有难度。所以,无论什么样的专利,在保护范围上都有不确切的地方。
另一方面,是由于专利质量的涉及人员的固有知识缺陷决定的。发明人缺乏专利的知识,所以不知道该把哪些技术信息披露给专利代理人,导致信息的第一次不通畅。专利代理人虽然熟悉专利的套路,但在对技术背景缺乏了解的情况下,也不容易确切地理解专利的技术方案。审查员只会在专利文本和现有技术文本的基础上考虑问题,主动地了解一些技术的背景知识的可能性不会太高。法官在判断一个专利侵权案件的时候,是对于技术方案最不理解的一方,基本上完全借助于当事人双方对技术的解释说明。
华为与中兴相互之间提起了几十个发明专利侵权纠纷,涉及到通讯领域国际最领先的标准技术,就算是普通的通信领域技术人员尚且不一定能搞得明白。广东省内最著名的两个知识产权律师分别代理华为和中兴,在法庭下旁听的技术人员评价说,庭审现场就是一个聋子跟一个哑巴吵架,让一个傻子做裁判。因为对于技术的解读根本就是鸡同鸭讲,一窍不通。这种案子的结果就是各回各家,各找各妈。
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